Aperçu des récentes tendances et perspectives en droit de la concurrence au Canada

En 2020, beaucoup de choses ont changé, particulièrement dans le monde juridique. Des modifications apportées à des lois et à des politiques gouvernementales sont en train de redéfinir la façon dont les entreprises mènent leurs activités. Le droit de la concurrence et l’examen des investissements étrangers figurent parmi les domaines les plus touchés par les circonstances actuelles.

Nous traitons ci-dessous de cinq tendances récentes dans ces domaines dont les entreprises devraient tenir compte :

1. Les demandes d’autorisation de fusion sont en hausse. Pendant la pandémie de COVID-19, les dépôts de préavis de fusion auprès du Bureau de la concurrence ont baissé de 43,5 % aux deuxième et troisième trimestres de 2020 comparativement à la même période en 2019. Toutefois, les activités de fusion et acquisition ont connu un regain depuis l’été, et il est prévu qu’au quatrième trimestre de 2020, les dépôts seront significativement plus nombreux que le modeste nombre enregistré au deuxième trimestre. Le Bureau pourrait faire face à des difficultés au moment de traiter ces demandes, surtout si les fusions présentent des enjeux importants en droit de la concurrence qui obligent le Bureau à consacrer des ressources additionnelles. La défense fondée sur « l’entreprise en déconfiture », un ensemble de critères difficiles à satisfaire même pendant la pandémie de COVID-19, pourrait jouer un rôle accru dans le cadre des examens du Bureau, tout comme la défense fondée sur les gains en efficience, un moyen de défense proprement canadien.

2. La lutte contre les cartels bat de l’aile, mais les actions collectives ont le vent dans les voiles. Comme l’ont remarqué de nombreux avocats en droit de la concurrence, la lutte contre les cartels bat de l’aile à l’échelle mondiale. Cette situation pourrait refléter le fait que les efforts au chapitre de l’application de la loi au fil des années ont créé une « culture axée sur la conformité » et que les parties ayant participé aux programmes coopératifs d’immunité et de clémence du Bureau n’ont pas constaté d’avantages à le faire, d’autant plus que leur coopération n’a aucune incidence sur les actions collectives. Par ailleurs, aux termes de décisions judiciaires, comme le récent jugement de la Cour suprême dans l’affaire Pioneer Corp. c. Godfrey, les demandeurs dans des actions collectives bénéficient d’un cadre plus large pour intenter leurs recours et d’un seuil plus bas à atteindre pour l’autorisation de l’action collective, ce qui favorise les actions collectives dans le domaine du droit de la concurrence.

3. Le Bureau de la concurrence se penche sur la technologie et les sociétés de mégadonnées. Comme les organismes de protection des consommateurs et de promotion de la concurrence à l’échelle mondiale aux États-Unis et en Europe, le Bureau se penche sur l’économie numérique, aussi bien dans le contexte des fusions que dans celui de l’abus de position dominante, et donne la priorité à ses activités relatives à l’application de la loi et à ses ressources dans ce domaine. Le Bureau devra vraisemblablement adapter ses théories habituelles sur le préjudice anticoncurrentiel afin de donner suite à ces priorités. Il pourrait alors utiliser une approche en matière d’application de la loi qui est axée sur le « risque lié à une inaction » plutôt que sur le « risque lié à une action ». Le Bureau a lancé le Sommet sur l'application numérique, qui vise à s’attaquer aux enjeux en matière d’application de la loi à l’ère numérique et est en cours.

4. Le Bureau de la concurrence prend des mesures énergiques pour réprimer les pratiques commerciales trompeuses. Le Bureau continue de se préoccuper des pratiques commerciales trompeuses et surveille activement le marché. Il examine les plaintes provenant du public, tout particulièrement lorsqu’il s’agit de déclarations portant sur des biens et des services liés à la pandémie. Le Bureau collabore à ce sujet avec Santé Canada et envoie des lettres d’avertissement aux nombreuses entreprises en leur ordonnant de supprimer les indications trompeuses.

5. La priorité donnée aux questions de sécurité nationale dans l’examen des investissements étrangers entraîne de plus longs délais de traitement. Le gouvernement du Canada a le pouvoir d’examiner et de refuser les investissements étrangers qui sont « susceptibles de porter atteinte à la sécurité nationale » ou, dans le cas de certaines opérations d’envergure, qui ne présentent pas un « avantage net » pour le Canada. Pendant la pandémie de COVID-19, le gouvernement a signalé qu’il examinerait de façon encore plus approfondie, en tenant particulièrement compte de la « sécurité nationale », les investissements étrangers directs liés à la santé publique ou à l'approvisionnement en biens et en services essentiels, de même que les investissements réalisés par des investisseurs publics ou des investisseurs considérés comme étant étroitement liés à des gouvernements étrangers. Les délais des examens de sécurité nationale ont été prolongés. Avant de conclure une entente relative à une opération, les entreprises devraient effectuer une évaluation du risque associé à un examen des investissements étrangers, car la réponse du gouvernement pourrait avoir une incidence importante sur cette entente de même que sur la stratégie à privilégier pour le dépôt de l’avis de l’opération.

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