Autorisations réglementaires des opérations dans un contexte économique difficile

Dans bon nombre de secteurs, la COVID-19 transformera vraisemblablement l’environnement concurrentiel. En effet, la pandémie pourrait agir comme élément déclencheur d’une série de regroupements alors que les entreprises aux prises avec une contraction de la demande tentent de demeurer concurrentielles. Or, la Loi sur la concurrence et la Loi sur Investissement Canada prévoient toutes les deux un processus accéléré ou comptant moins d’étapes à franchir pour faire autoriser une opération lorsqu’une des parties se trouve en difficulté financière. 
 
PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

• Les acquisitions d’entreprises en déconfiture ou qui battent de l’aile ne soulèvent pas nécessairement de préoccupations en droit de la concurrence.

• Même si une entreprise n’est pas en déconfiture, l’opération peut être réalisée dans la mesure où les gains en efficience résultant de l’opération surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels.

• Une mise à jour des états financiers reflétant un changement récent des circonstances pourrait faire en sorte que les seuils fixés pour les préavis de fusion n’entrent pas en jeu en vertu de la Loi sur la concurrence, ce qui permettrait aux parties de procéder rapidement à la clôture de leur opération.

• Les collaborations entre concurrents peuvent être structurées de façon à obtenir rapidement les approbations de fusions requises ou souhaitées et à limiter les questions devant faire l’objet d’un examen.

• L’examen en vertu de la Loi sur Investissement Canada peut être simplifié si la cible canadienne fait face à des difficultés financières.

LES ACQUISITIONS D’ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS NE SOULÈVENT PAS NÉCESSAIREMENT DE PRÉOCCUPATIONS EN DROIT DE LA CONCURRENCE

S’il est vrai que la Loi sur la concurrence s’applique même lorsqu’une entreprise est en déconfiture, les difficultés financières peuvent faciliter le processus d’autorisation d’une fusion par le Bureau de la concurrence. Le Bureau se pose alors les deux principales questions suivantes :

1. L’entreprise ciblée est-elle réellement en déconfiture? Le Bureau considère qu’une entreprise est « en déconfiture » si elle est insolvable ou le deviendra vraisemblablement; si elle a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite volontaire; ou si elle a été mise en faillite, ou le sera vraisemblablement.

2. Existe-t-il des solutions de rechange préférables sur le plan de la concurrence à la fusion proposée? Pour le Bureau, ces solutions de rechange pourraient comprendre une acquisition par un autre acheteur qui ne soulèverait pas de préoccupations en droit de la concurrence, une restructuration permettant à l’entreprise en déconfiture de survivre comme concurrent efficace ou un processus de liquidation pouvant se traduire par un niveau de concurrence plus élevé (par exemple, en facilitant l’accès au marché ou l’expansion des activités).

Même si une entreprise n’est pas en déconfiture, ses problèmes financiers peuvent diminuer sa compétitivité future. Par conséquent, l’acquisition de celle-ci ne résulterait pas nécessairement en la diminution sensible de la concurrence qui se serait par ailleurs produite si l’entreprise était solide sur le plan financier, comme l’exige la Loi sur la concurrence.

LES GAINS EN EFFICIENCE RÉSULTANT D’UNE OPÉRATION PEUVENT MENER À L’AUTORISATION D’UNE FUSION

La réalisation de gains en efficience revêt une importance particulière pour les parties à une fusion en période de difficultés économiques. En vertu de la Loi sur la concurrence, les fusions ayant des effets anticoncurrentiels ne peuvent être empêchées si les gains en efficience au Canada (les économies de coûts fixes et variables et les gains en efficience dynamiques) surpassent les effets anticoncurrentiels prévus. Les parties à l’opération doivent être en mesure d’en faire la démonstration, et le Bureau examinera soigneusement toutes les allégations de gains en efficience. Les parties doivent donc préparer et valider les gains en efficience prévus avec le concours d’experts en efficience et de spécialistes du droit de la concurrence.

IL Y A LIEU DE PORTER UNE ATTENTION PARTICULIÈRE AUX SEUILS DE PRÉAVIS DE FUSION

Une conjoncture économique difficile peut faire en sorte que les seuils de préavis prévus par la Loi sur la concurrence ne s’appliqueront plus à certaines opérations. Par exemple :

• Les seuils de préavis de fusion sont évalués à la lumière des actifs ou des revenus présentés dans les derniers états financiers audités d’une entité. Toutefois, à la suite d’ajustements apportés aux états financiers pour tenir compte d’un événement ayant des effets sur la valeur comptable de l’entité, comme les répercussions de la COVID-19 sur une entreprise, les seuils de préavis de fusion pourraient ne plus s’appliquer.

• L’existence d’une « entreprise en exploitation » est une condition d’application des seuils de préavis de fusion. Or, des difficultés financières importantes peuvent signifier qu’une cible n’est pas une entreprise en exploitation.

• Certaines opérations dans le secteur des services financiers ou dans celui des transports peuvent être approuvées par le ministre des Finances ou le ministre des Transports, ce qui élimine la nécessité du préavis ou le risque que l’opération soit contestée par le Bureau.

 
LA COLLABORATION ENTRE CONCURRENTS PEUT ÊTRE UNE SOLUTION RAPIDE

Il peut être possible de structurer les ententes et les arrangements de manière à obtenir plus rapidement les autorisations requises ou souhaitées ou à limiter les questions pouvant faire l’objet d’un examen en vertu de la Loi sur la concurrence. On pense ici à la formation de coentreprises ou à la conclusion d’autres types d’arrangement de collaboration, par exemple. Les collaborations entre concurrents régies par les dispositions civiles de la loi peuvent être une bonne façon d’aider les parties à réaliser des économies de coûts et d’autres gains en efficience lorsque la conjoncture économique est mauvaise. Les parties peuvent alors bénéficier, par exemple, de la même défense fondée sur les gains en efficience offerte dans le cas d’une fusion « pure et dure ».

L’EXAMEN D’UNE OPÉRATION EN VERTU DE LA LOI SUR INVESTISSEMENT CANADA PEUT ÊTRE SIMPLIFIÉ

L’examen de l’acquisition d’une entreprise canadienne par des investisseurs non canadiens en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») peut être simplifié lorsque l’entreprise canadienne convoitée est aux prises avec de sérieuses difficultés financières. Alors que les opérations excédant certains seuils commandent habituellement un examen préalable à la clôture ainsi qu’une approbation ministérielle, la clôture de certaines opérations pourra avoir lieu sans un tel examen si le ministre est convaincu qu’un délai pourrait mettre l’entreprise canadienne en péril en raison de la situation financière de cette dernière. En outre, dans le cadre de l’examen effectué en vertu de la LIC, les investisseurs étrangers sont généralement tenus de soumettre des engagements contraignants au ministre afin de démontrer à celui-ci que l’investissement sera « à l’avantage net » du Canada. Or, lorsque la cible connaît des difficultés financières, la portée des engagements acceptables pourrait être plus limitée.

Des conseillers juridiques peuvent aider à élaborer une solide stratégie de relations publiques et gouvernementales qui démontre clairement aux représentants du gouvernement la nécessité d’un processus réglementaire ou d’un examen rapide.

Pour toute question à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre des groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger.

Consultez notre Centre de ressources sur la COVID-19  pour en savoir davantage sur les répercussions de la COVID-19 sur votre entreprise.