CANAFE lève le voile sur sa formule pour déterminer le tort causé et calculer les montants des PAP

Le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada (« CANAFE ») a récemment publié des documents qui précisent son interprétation du terme « tort causé » dans le contexte de violations de la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (la « LRPCFAT ») et de ses règlements d’application (les « règlements »). Les directives relatives au « tort causé » devraient être lues en parallèle avec la Politique sur les pénalités administratives pécuniaires (la « politique sur les PAP »), qui a été publiée par CANAFE en février 2019 (pour en savoir davantage sur cette politique, consultez notre Bulletin Blakes de février 2019 intitulé CANAFE : Tout sur les pénalités administratives pécuniaires).

Il est important que les entités déclarantes (les « ED ») comprennent les directives relatives au « tort causé » (les « directives »), car le « tort causé » par une violation est l’un des critères dont CANAFE doit tenir compte pour déterminer le montant des pénalités pour les cas de non-conformité à la LRPCFAT et aux règlements. À cet égard, CANAFE interprète le « tort causé » comme la mesure dans laquelle une violation nuit à la réalisation des objectifs de la LRPCFAT.

Les directives sont présentées dans sept « guides sur l’évaluation du tort causé ». Ces guides énoncent l’approche de CANAFE à l’égard du critère du tort causé aux termes de la LRPCFAT et du Règlement sur les pénalités administratives (le « règlement sur les PAP »), en ce qui a trait aux catégories d’infraction suivantes :

• Violations relatives au programme de conformité
• Violations relatives aux déclarations d’opérations importantes en espèces, aux déclarations de télévirements et aux déclarations de déboursements de casino
• Violations relatives aux déclarations d’opérations douteuses (les « DOD »)
• Violations des exigences relatives au besoin de bien connaître son client
• Violations relatives à la tenue de documents
• Violations relatives aux inscriptions des entreprises de services monétaires

La publication de ces directives s’inscrit dans un effort dirigé de CANAFE visant à s’assurer qu’il sera en mesure de mettre en application tout procès-verbal qu’il aura dressé à l’encontre d’une ED, en étant transparent dans son approche à l’égard de l’imposition de pénalités pécuniaires en vertu de la LRPCFAT. Comme nous l’avons noté dans le bulletin susmentionné, cette initiative découle des efforts continus de CANAFE en vue de remédier à son approche antérieure à l’égard de l’imposition de pénalités pécuniaires, approche dont la Cour d’appel fédérale avait fait état dans l’affaire Canada c. Kabul Farms Inc. Dans cet arrêt, la Cour d’appel fédérale a sévèrement critiqué la formule « secrète » de CANAFE servant à établir le montant d’une pénalité. Ainsi, les directives de CANAFE prévoient désormais une approche transparente (et quelque peu dogmatique) quant à sa méthode pour déterminer le montant d’une pénalité dans le cas d’une violation de la LRPCFAT.

Il est important de noter que même si CANAFE réitère à de nombreuses reprises dans ses directives (et sa politique sur les PAP) que l’objectif législatif de l’imposition des pénalités pécuniaires est d’inciter les ED à se conformer à la loi (plutôt que de les punir), les modifications récentes à la LRPCFAT et une grande partie des directives mises à jour de CANAFE illustrent une volonté accrue d’imposer des pénalités pécuniaires à ceux qui ne respectent pas les politiques et les objectifs qui sous-tendent la LRPCFAT, notamment la politique de publication des noms des ED qui ont enfreint la LRPCFAT.

À cet égard, si une ED se voit signifier un procès-verbal de la part de CANAFE en vertu de la LRPCFAT, elle peut présenter ses observations à la directrice de CANAFE en expliquant pourquoi elle croit que la pénalité est injustifiée ou qu’elle n’a pas violé la LRPCFAT. Si la directrice est en désaccord avec le point de vue de l’ED, cette dernière a le droit d’en appeler de la décision de la directrice devant la Cour fédérale. Jusqu’à ce qu’elle soit récemment modifiée, la LRPCFAT prévoyait notamment ce qui suit :

« Au terme de la procédure en violation, le Centre peut rendre publics la nature de la violation, le nom de son auteur et la pénalité imposée. »

Par conséquent, si une ED portait en appel un procès-verbal devant la Cour fédérale, elle pouvait faire en sorte que le dossier judiciaire soit mis sous scellés et présenter les observations nécessaires afin que la décision soit infirmée ou modifiée, et ce, avant que les conclusions de toute décision ne soient rendues publiques.

Toutefois, les modifications apportées à la LRPCFAT par le projet de loi C-97 ont non seulement entraîné l’abrogation de l’article prévoyant qu’un procès-verbal à l’encontre d’une ED puisse être publié uniquement au terme de toutes les procédures, mais elles ont également éliminé tout droit discrétionnaire que CANAFE avait de déterminer s’il publiait ou non le nom de toute ED à qui un procès-verbal avait été dressé. Plus particulièrement, le nouveau libellé de l’article 73.22 de la LRPCFAT (qui est entré en vigueur en juin 2019) prévoit que CANAFE rende publics la nature de la violation, le nom de la personne ou de l’entité qui a commis celle-ci, et le montant de la pénalité imposée. De plus, cette obligation de publier ces renseignements naît avant qu’une ED ait le droit d’épuiser ses droits d’appel. Pour bon nombre d’ED, cette obligation de publication annulera tout avantage de porter en appel un procès-verbal, ce qui était probablement la raison derrière cette modification à la LRPCFAT.

GUIDES SUR L’ÉVALUATION DU TORT CAUSÉ

La LRPCFAT et le règlement sur les PAP énoncent trois critères dont CANAFE doit tenir compte pour déterminer le montant d’une pénalité imposée en vertu de la LRPCFAT :

• l’objectif des PAP, qui est d’encourager le respect de la Loi, plutôt que de sanctionner la non-conformité (nature non punitive);
• le tort causé par la violation;
• les antécédents de l’ED en matière de conformité.

Le « tort » doit être mesuré à l’aide des normes décrites dans les directives, qui indiquent les montants de référence fixés par CANAFE pour les niveaux de tort correspondant à chaque violation donnée de la LRPCFAT ou des règlements.

Par exemple, en ce qui a trait aux violations de l’exigence de mettre en place un programme de conformité, le règlement sur les PAP prévoit qu’une telle violation est « grave » et entraîne une pénalité allant de 1 $ CA à 100 000 $ CA. Pour ces violations, les directives tentent de quantifier le tort causé d’après quatre niveaux de tort relatif à un programme de conformité manquant ou inadéquat. Les pénalités de base correspondantes sont de 100 000 $ CA, de 75 000 $ CA, de 50 000 $ CA ou de 25 000 $ CA. Le degré de tort le plus élevé, soit le niveau 1, s’applique dans le cas d’une non-conformité complète ou généralisée (par exemple, aucune politique ni aucune procédure n’a été établie ou appliquée). Quant aux niveaux 2, 3 et 4, ils s’appliquent dans les cas de non-conformité partielle; le tort causé étant déterminé en fonction de l’importance accordée par CANAFE à l’élément de conformité manquant à la lumière des objectifs de la LRPCFAT et du mandat de CANAFE.

Au chapitre des violations relatives aux déclarations d’opérations douteuses, CANAFE a établi six niveaux de tort pour les différents types de non-conformité, lesquels sont assortis de pénalités allant de 25 000 $ CA à 500 000 $ CA. Les degrés les plus élevés de tort (niveaux 1 et 2) se rapportent à l’omission de transmettre une DOD alors que les autres niveaux de tort sont applicables aux DOD transmises qui comportent un problème de qualité des données (les pénalités de base varient de 25 000 $ CA à 100 000 $ CA).

CANAFE considère ensuite les autres facteurs prévus par la loi (antécédents en matière de conformité et le fait que les pénalités visent à encourager la conformité plutôt que de punir) et les applique au montant de base de la pénalité devant être imposée. Par exemple, CANAFE indique que, dans le cas d’une première violation, le montant de la pénalité sera généralement réduit des deux tiers alors qu’il sera réduit d’un tiers pour une deuxième violation. Quant aux violations se produisant une troisième fois ou plus, le montant total de la pénalité de base sera généralement appliqué.

Il faut noter que, dans la grande majorité des audits de CANAFE, ce dernier détectera au moins un ou deux éléments de non-conformité. Par conséquent, la décision de CANAFE d’imposer une pénalité ou non aura des répercussions majeures, puisqu’une fois que CANAFE a dressé un procès-verbal de violation, sa directrice revient rarement sur la position voulant qu’une violation ait été commise, quoiqu’elle puisse être ouverte à la possibilité de réduire le montant de la pénalité. Il s’ensuit qu’une fois qu’une ED reçoit un procès-verbal, il est très probable que celui-ci soit publié. Ainsi, dans le cadre des examens de CANAFE, les ED doivent absolument être en mesure de démontrer que leur culture en matière de conformité est adéquate de sorte que CANAFE ne se sente pas obligé d’émettre un procès-verbal en vue d’encourager la conformité.

Les directives décrivent en détail le mode de calcul du niveau de tort. Si le présent bulletin n’a pas pour objet de dresser un portrait complet des directives, certains points intéressants à considérer sont exposés ci-après :

• Au chapitre des violations relatives au programme de conformité, comme nous l’avons mentionné, CANAFE a établi quatre niveaux de tort qui sont assortis de pénalités de base respectives de 25 000 $ CA, 50 000 $ CA, 75 000 $ CA et 100 000 $ CA. Il est intéressant de noter que, conformément aux directives antérieures de CANAFE, ce dernier indique qu’il y aura violation au titre de la conformité si la personne désignée en tant qu’agent de conformité ne possède pas les connaissances adéquates de la LRPCFAT et des règlements, ou ne détient pas le pouvoir ou les ressources adéquates pour mettre en œuvre le programme de conformité. Par conséquent, la personne désignée par une ED pour traiter avec CANAFE dans le contexte d’un audit devrait connaître en profondeur le cadre réglementaire canadien.
• Il est mentionné à maintes reprises dans les directives qu’une violation des exigences prévues par la LRPCFAT pourrait engendrer certaines mesures ou certains problèmes, et donc une amende de base (le tort potentiel). À cet égard, il n’est pas entièrement clair si l’évaluation du tort causé se concentrera sur le tort réellement causé ou sur le tort potentiel qui aurait pu être causé. Par exemple, selon les règlements, pour déterminer si une opération atteint le seuil de déclaration, les ED doivent utiliser le taux de change officiel de la Banque du Canada lorsqu’elles effectuent des conversions de devises. À cet effet, CANAFE note que l’omission d’utiliser le taux de conversion de la Banque du Canada entraînera la même amende que l’omission de déclarer une opération. La question des facteurs atténuants n’est pas abordée (par exemple, le fait qu’aucune déclaration n’a été omise en raison d’un calcul inadéquat).
• Quelques observations sont dignes de mention quant aux directives sur les violations relatives aux déclarations d’opérations douteuses. Parmi les facteurs atténuants que CANAFE prendra en considération afin de réduire le montant d’une PAP, on note le fait qu’une ED ait fourni des renseignements aux organismes chargés de l’application de la loi ou qu’elle ait inversé, annulé ou refusé l’opération en question. Fait intéressant, dans le cas où une ED informe un organisme chargé de l’application de la loi d’une opération douteuse non déclarée, il est prévu que CANAFE appliquera une réduction de seulement 75 000 $ CA (pour une pénalité de 500 000 $ CA), car même si la situation a été portée à l’attention de l’organisme chargé de l’application de la loi : « il y a encore un tort causé au régime et au mandat de CANAFE, puisque les renseignements n’ont pas été mis à la disposition de CANAFE ».
• En ce qui a trait à l’exigence de faire une vérification de l’identité, CANAFE renvoie aux circonstances où un compte a été ouvert pour un client sans que son identité ait été établie. À cet égard, CANAFE note que le fait qu’aucune opération n’a été effectuée dans le compte pourrait constituer un facteur atténuant et ainsi réduire la pénalité. Il est par ailleurs difficile de déterminer le « tort causé » si aucune opération n’a été effectuée dans un compte. Il s’agit donc d’une approche plus technique que globale de la conformité.
• L’un des aspects les plus problématiques de la LRPCFAT, en général, est le fait que le libellé de certaines dispositions de la loi suppose que si une personne cherche à se servir d’un compte pour recycler des produits de la criminalité, elle ne cachera pas ses intentions en interagissant avec l’ED. Cette supposition est des plus évidentes lorsqu’il est question, dans les directives, de l’exigence relative à la détermination quant aux tiers. Ainsi, concernant l’obligation pour une ED de déterminer si un compte est utilisé par un tiers ou pour son compte, CANAFE note : « qu’une ED qui ne prend aucune mesure afin de faire la détermination quant aux tiers va complètement à l’encontre des objectifs de cette exigence, soit lever l’anonymat des parties et identifier les personnes ou entités qui donnent les instructions relatives aux opérations ou aux activités effectuées ». CANAFE ajoute également que : « Étant donné l’importance de lever l’anonymat dans les opérations et les activités financières, la pénalité réglementaire maximale de 1 000 $ CA s’applique. » Il est présumé ici que si une personne reçoit des instructions d’un tiers en vue de recycler des produits de la criminalité, cette personne sera entièrement transparente dans ses interactions avec l’ED; une supposition qui est irréaliste lorsqu’il s’agit d’une personne moindrement rusée.
• Quant à l’exigence selon laquelle certaines ED doivent conserver des « fiches-signatures » (qui sont définies comme un document signé par une personne qui est habilitée à donner des instructions à l’égard d’un compte, ou les données électroniques qui constituent la signature de cette personne), CANAFE indique que : « Le fait de ne pas conserver de fiche-signature est associé au tort du niveau le plus élevé (niveau 1), car les renseignements qui permettent de vérifier l’identité d’une personne ne sont pas conformes. » Il s’agit là d’un raisonnement intéressant compte tenu du fait que l’exigence d’obtenir des « fiches-signatures » ne s’applique pas aux ED de tous les secteurs. De plus, les règlements permettent qu’un NIP de quatre chiffres serve de « signature ».

Nous recommandons aux ED de prendre connaissance des directives afin de mieux comprendre le processus de CANAFE quant à l’application des PAP. Évidemment, le respect de la LRPCFAT et une culture d’entreprise solide en matière de conformité permettront aux ED d’éviter tout ennui associé aux PAP. Toutefois, comme bon nombre d’ED le savent, il est rare que CANAFE ne constate pas une violation dans le cadre d’un examen. Compte tenu de la nouvelle norme de publication prévue par la LRPCFAT, il devient primordial pour les ED de démontrer non seulement qu’elles comprennent les exigences de cette loi, mais aussi qu’elles déploient des efforts exceptionnels pour s’y conformer. Nous espérons que CANAFE adoptera une approche globale à l’égard de l’imposition des PAP, comme il l’indique dans sa politique sur les PAP et ses directives. La documentation des programmes et des mesures qui ont été prises (ou qui n’ont pas été prises) sera essentielle, et une approche prudente et préventive sera requise à l’égard du dépôt des DOD, à la lumière des directives et des orientations récentes de CANAFE à ce sujet.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Annick Demers                       514-982-4017
Jacqueline Shinfield               416-863-3290
Sandy Stephens                     416-863-3302

ou un autre membre de notre groupe Réglementation des services financiers.