Comprendre les régimes de rémunération des hauts dirigeants dans le cadre de F&A

Les transitions effectuées au sein des équipes de direction dans le cadre d’opérations de fusions et acquisitions (« F&A ») peuvent poser de nombreux défis juridiques et financiers relativement à la rémunération des hauts dirigeants. Les sociétés parties à une F&A doivent notamment décider comment traiter les incitatifs fondés sur des titres de capitaux propres en place et composer avec d’éventuelles incidences fiscales complexes, tout en prenant en compte diverses considérations liées au droit de l’emploi.

Voici cinq facteurs clés relatifs à la rémunération des hauts dirigeants à considérer dans le cadre de F&A :

1. Imposition des options d’achat d’actions. Si les options ont été structurées adéquatement, les obligations fiscales du titulaire de ces options seront reportées jusqu’à ce que ces dernières soient exercées ou autrement réglées. Le titulaire d’options peut par ailleurs demander une déduction d’impôt pouvant atteindre 50 % de l’avantage lié à une option si certaines exigences sont respectées. Toutefois, des modifications importantes apportées aux règles sur les déductions fiscales du Canada en 2021 et l’harmonisation proposée avec les nouvelles règles d’imposition des gains en capital pourraient compliquer l’obtention de cette déduction (le cas échéant). Les sociétés devraient tenir compte de ces règles lors de l’attribution, du règlement et, s’il y a lieu, de l’échange d’options. 
2. Exigences relatives aux actions prescrites. Pour être admissibles à la déduction pour options d’achat d’actions à l’intention des employés, les actions sous-jacentes doivent respecter les critères relatifs aux « actions prescrites » prévus par le Règlement 6204 de la Loi de l’impôt sur le revenu du Canada (la « Loi de l’impôt ») au moment de leur émission ou de leur vente. Dans le cadre de F&A, les parties qui comptent régler toutes les options en cours doivent examiner attentivement les exigences relatives aux actions prescrites, particulièrement lorsqu’un actionnaire existant prévoit acquérir les actions restantes de la société cible.
3. Structures américaines. La Loi de l’impôt ne prévoit pas l’échange avec report d’impôt (ou roulement) d’options d’achat d’actions contre des parts de société de personnes américaines ou des droits d’acquérir de telles parts. Toutefois, l’échange d’options d’achat d’actions contre des options sur des parts de sociétés à responsabilité limitée est généralement possible. Dans les opérations de capital-investissement aux États‑Unis, l’émission de parts accordant une participation aux bénéfices est la solution la plus couramment retenue en matière de rémunération fondée sur des titres de capitaux propres. Il importe de comprendre les incidences fiscales différentes de l’émission de participations aux bénéfices selon que celles-ci sont destinées à des employés canadiens ou à des employés américains, et les sociétés peuvent explorer diverses structures possibles afin d’harmoniser plus étroitement les résultats en matière de rémunération des deux côtés de la frontière.
4. Clauses restrictives. Dans le cadre de F&A, l’ajout de nouvelles clauses restrictives en matière d’emploi exige généralement une contrepartie fraîche, et le droit ontarien interdit les clauses de non-concurrence dans la plupart des contrats de travail. La portée des clauses restrictives en matière d’emploi doit être limitée quant à la durée, à la région géographique et aux activités restreintes afin de maximiser la probabilité de leur application. Il pourrait être prudent pour les sociétés de conclure des clauses restrictives en matière de commerce et d’emploi qui se chevauchent avec les employés qui reçoivent le produit des ventes. 
5. Cessations d’emploi. En vertu de la common law canadienne, les hauts dirigeants congédiés sans motif valable peuvent avoir droit à un préavis raisonnable important ou à une indemnité tenant lieu de préavis. La Cour suprême du Canada a confirmé dans l’affaire Matthews c. Ocean Nutrition Canada Ltd. (2020) que les employés ont généralement droit à des dommages-intérêts à la place d’une rémunération fondée sur des titres de capitaux propres dont les droits auraient été acquis pendant la période de préavis, sauf si la documentation du régime prévoit sans ambiguïté la suppression de cette obligation. Les sociétés devraient tenir compte de ces questions lorsqu’elles planifient des cessations d’emploi lors de F&A.

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