Le Bureau de la concurrence précise son approche d’analyse à l’égard des entreprises en déconfiture

Le 29 avril 2020, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié un énoncé décrivant l’approche qu’il utilise pour analyser les fusions visant notamment une « entreprise en déconfiture ». L’énoncé a été publié à la suite de l’enquête du Bureau portant sur l’acquisition de Total Métal Récupération inc. (« TMR ») par l’entreprise de transformation de rebuts métalliques Compagnie américaine de fer et métaux inc. (« AIM »).

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR 

• Tombant à point, l’énoncé du Bureau peut servir de guide aux entreprises ayant l’intention de se prévaloir du moyen de défense fondé sur la déconfiture d’une entreprise afin de réaliser des fusions qui, selon le Bureau, entraîneraient un empêchement ou une diminution sensible de la concurrence.
• Les parties devront fournir un grand nombre de renseignements afin d’étayer leur raisonnement fondé sur la déconfiture d’une entreprise, et le Bureau pourrait même obtenir des ordonnances en vertu de l’article 11 de la Loi sur la concurrence pour obliger les parties à produire différents documents.
• Afin d’appuyer son analyse, le Bureau peut retenir les services d’experts financiers chargés d’examiner les documents et les données fournis par les parties

CONTEXTE

• Le Bureau a entamé une enquête après que AIM et TMR, les deux plus importantes entreprises de transformation de rebuts métalliques au Québec, l’aient initialement avisé de leur projet de transaction qui, croyaient-elles, devait faire l’objet d’un préavis. Dans leur préavis, les parties ont déclaré que TMR était une entreprise en déconfiture. Le Bureau a conclu qu’en effet, TMR était une entreprise en déconfiture dont les actifs auraient vraisemblablement été retirés du marché en l’absence de la fusion.

COMMENT LE BUREAU ANALYSE-T-IL LES ACQUISITIONS D’ENTREPRISES EN DIFFICULTÉS?

1. L’entreprise ciblée est-elle réellement en déconfiture?

Le Bureau aura recours à une analyse poussée et très technique pour déterminer si une entreprise est insolvable, ou le deviendra vraisemblablement, a entamé ou entamera vraisemblablement une procédure de faillite, ou a été mise en faillite, ou le sera vraisemblablement.

1. Solvabilité : celle-ci doit être évaluée en fonction de renseignements financiers et d’évaluations des bilans de solvabilité.
2. Vraisemblance d’une faillite volontaire ou involontaire : des mesures des états financiers doivent être appliquées à divers modèles de prédictions statistiques relatifs aux faillites.

2. Existe-t-il d’autres options préférables sur le plan de la concurrence par rapport à la fusion projetée? 

Le Bureau examinera trois scénarios afin de déterminer s’il existe d’autres options que la fusion projetée qui pourraient vraisemblablement entraîner un niveau plus élevé de concurrence.

1. Est-ce que la réduction ou la restructuration des activités de l’entreprise en déconfiture pourrait lui permettre de survivre comme concurrent efficace?
   • Le Bureau voudra obtenir des documents faisant état des efforts pour tenter de restructurer l’entreprise afin de lui permettre de survivre comme concurrent efficace. 
2. Est-ce que l’entreprise en déconfiture pourrait continuer ses activités aux mains d’un acheteur préférable sur le plan de la concurrence?
   • Le Bureau pourrait obtenir des ordonnances en vertu de l’article 11 afin d’obliger les parties à la fusion à lui fournir de l’information, et d’obliger également les tiers ayant manifesté leur intérêt à acquérir l’entreprise en déconfiture à lui fournir de l’information.
3. Est-ce que la liquidation de l’entreprise en déconfiture serait une option préférable sur le plan de la concurrence à la fusion projetée?
   • Étant donné la nature perturbatrice d’une liquidation, il n’y a qu’en des circonstances très limitées que le Bureau déterminerait que la liquidation est le résultat préférable.

QUE DOIVENT FAIRE LES ENTREPRISES?

Les entreprises ayant l’intention d’utiliser un raisonnement fondé sur la déconfiture de l’entreprise ciblée devront fournir au Bureau une grande quantité de documents et de renseignements. En effet, elles doivent être prêtes à lui fournir ce qui suit :

• des indicateurs de rendement financier détaillés, dont des états financiers audités, la correspondance avec les créanciers et des documents se rapportant aux plans pour entamer les procédures de déclaration de faillite ou de protection des créanciers;
• une preuve d’efforts visant à réduire la portée des activités, à mettre en œuvre des mesures pour réduire les coûts et/ou à trouver un partenaire stratégique;
• des documents montrant qu’une recherche exhaustive a été effectuée pour trouver un acheteur, notamment une liste des acheteurs potentiels contactés, des documents préparés en vue de solliciter des intérêts, de même que des réponses aux demandes de déclarations d’intérêt;
• de l’information ayant trait à d’autres usages potentiels des actifs de l’entreprise et à la facilité avec laquelle d’autres entreprises peuvent mettre la main sur ces actifs pour se livrer concurrence.

Pour toute question à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre des groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger.