Les F&A au Canada : l’importance croissante de maîtriser le processus d’approbations en matière de sécurité nationale

L’examen relatif à la sécurité nationale d’une fusion peut entraîner des retards, voire l’échec d’une opération.

En 2009, le Canada a commencé à examiner les prises de contrôle étrangères de sociétés canadiennes sous l’angle de la sécurité nationale. À l’heure actuelle, la planification d’une fusion doit comprendre l’étude minutieuse des risques que présente la clôture de l’opération sur le plan de la sécurité nationale, et ce, pour chaque opération. Récemment, les États-Unis ont également élargi la portée de leur processus d’examen relatif à la sécurité nationale et l’Union européenne a adopté un cadre de coopération pour le filtrage des investissements directs étrangers, qui s’appliquera à tous les États membres. Le Royaume-Uni et l’Allemagne ont aussi élargi la portée de leurs propres régimes d’examen des investissements, l’Allemagne ayant même bloqué deux opérations d’investissement étranger pour motif de sécurité nationale.

Le 28 février 2019, dans le Rapport annuel concernant la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») pour l’exercice terminé le 31 mars 2018 (le « Rapport annuel »), le gouvernement fédéral a souligné et clarifié l’importance des examens relatifs à la sécurité nationale dans le cadre du processus réglementaire.

Le Rapport annuel est le premier de la sorte à fournir des renseignements détaillés sur des investissements visés par un examen relatif à la sécurité nationale en vertu de la LIC, à savoir les pays d’origine de ces investissements et la nature des activités visées. Le Rapport annuel traite également des examens de l’« avantage net ».

De plus en plus de pays adoptent des régimes d’examen des investissements étrangers ou élargissent la portée de leurs régimes existants. L’expérience du Canada dans le cadre de la LIC, notamment au chapitre des examens relatifs à la sécurité nationale, apporte donc un éclairage utile pour les sociétés et leurs conseillers nationaux et internationaux.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

Les principaux points à retenir du Rapport annuel au chapitre de la sécurité nationale sont les suivants :

Examens relatifs à la sécurité nationale

• La plupart des investissements effectués par des non-Canadiens ne soulèvent pas de questions de sécurité nationale. Parmi les 3 547 investissements déclarés qui ont été effectués au cours des 5 dernières années, seulement 15 d’entre eux (soit 0,4 %) ont été assujettis à un examen complet pour motif de sécurité nationale. Ces opérations concernaient des investisseurs provenant principalement de la République populaire de Chine, de l’Égypte, de Chypre, de la Russie et du Royaume-Uni.
• Dans l’exercice précédent, deux investissements ont été soumis à un examen complet relatif à la sécurité nationale (sur 751 investissements déclarés, soit 0,3 %). Ces deux examens visaient des investisseurs provenant de la République populaire de Chine. Cependant, le gouvernement canadien continue de vérifier tous les investissements pour des questions de sécurité nationale, même s’il n’effectue pas un examen complet.
• Selon les constats du Rapport annuel, la plupart des examens relatifs à la sécurité nationale (soit 10 des 15 examens) visaient des opérations dans des secteurs technologiques, tels que les télécommunications et l’équipement électronique. Cependant, 2 des examens entrepris au cours de l’exercice dernier visaient des entreprises canadiennes dans les secteurs de la construction et de la pharmaceutique.

Mesures d’atténuation dans le contexte des examens relatifs à la sécurité nationale

Le Rapport annuel prévoit également des lignes directrices sur les mesures d’atténuation pouvant être prises en compte dans le cadre d’examens relatifs à la sécurité nationale. Ces mesures comprennent notamment ce qui suit :

• Demander l’approbation du gouvernement concernant les emplacements proposés pour les entreprises de manière à éviter la proximité avec des biens stratégiques;
• Demander que tous les services et le soutien fournis à certains secteurs d’activité ou à l’ensemble des secteurs d’activité soient assurés au Canada;
• Créer des protocoles de sécurité d’entreprise approuvés pour protéger les renseignements et l’accès à un site;
• Demander le recrutement d’un agent de conformité titulaire d’une habilitation de sécurité pour assurer la conformité et en faire rapport;
• Demander des audits de conformité indépendants sur demande;
• Demander l’accès aux installations pour des inspections de la conformité;
• Demander aux employés ayant accès à des renseignements de nature sensible d’attester de la conformité aux protocoles de sécurité approuvés;
• Informer les clients actuels du nouveau propriétaire à venir;
• Informer le ministre des nouveaux employés potentiels qui auraient accès à des renseignements ou à de la technologie de nature sensible selon la description de leur travail;
• Exclure des secteurs d’activité ou des actifs de nature sensible d’une opération.

Examens de l’avantage net

Outre les examens relatifs à la sécurité nationale, le Rapport annuel fait un survol des examens de l’« avantage net ». Depuis que le seuil déclencheur de l’examen de l’avantage net économique a été porté à 1 G$ CA ou plus pour la plupart des investissements, le nombre de ces examens est passé de 22 à 9. Ceci s’est également traduit par des durées d’examen plus courtes, la durée moyenne s’établissant à 77 jours (la durée moyenne était de 85 jours à l’exercice précédent). Les États-Unis sont toujours la première source d’investissement au Canada, suivis de l’Union européenne et de la République populaire de Chine. Les principaux secteurs d’investissement demeurent, par ordre d’importance décroissant, le secteur des entreprises et des services professionnels, le secteur de la fabrication, le secteur du commerce de gros et de détail, et le secteur des ressources naturelles.

Pour toute question à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre des groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger.