Les opérations de F&A dans le contexte de la COVID-19

Ce bulletin est à jour en date du 23 mars 2020, à la fermeture des bureaux. Compte tenu de l’évolution constante de la situation, veuillez vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement pour connaître les plus récents développements.

Les répercussions inconnues de l’actuelle pandémie de COVID-19 soulèvent un certain nombre de considérations à la fois uniques et essentielles pour les fusions et acquisitions (les « F&A ») qu’il y ait eu, avant cette crise, signature d’une entente par les parties à une opération devant être conclue, ou que les parties envisagent de conclure une nouvelle opération dans les semaines ou mois à venir. Dans tous les cas, les acheteurs et les vendeurs devront faire preuve de souplesse et d’agilité, et collaborer étroitement, pour conclure des ententes selon des conditions établies d’un commun accord. Dans le présent article, des avocats provenant de nos divers bureaux au Canada présentent et approfondissent les éléments clés des opérations de F&A qui, selon eux, seront touchés par la situation actuelle.

EFFETS/CHANGEMENTS DÉFAVORABLES IMPORTANTS

Les acheteurs et les vendeurs ayant signé une convention d’achat, mais n’ayant pas encore clôturé l’opération, voudront examiner de près les dispositions relatives aux effets défavorables importants et aux changements défavorables importants (les « EDI/CDI »). Toutefois, le droit canadien ayant trait à de telles dispositions n’est pas encore très développé. Bien que certains thèmes récurrents aient été notés dans la jurisprudence nord-américaine, les décisions rendues sont généralement axées sur les faits en ce qui concerne le libellé exact de la clause en question, les attentes des parties au moment de la conclusion de la convention d’achat, et les répercussions des événements à l’étude. Le caractère unique et la gravité potentielle de la pandémie de COVID-19 font en sorte qu’il est très difficile de tirer de solides conclusions de la jurisprudence.

Les nouveaux acheteurs qui négocient une convention d’achat dans le climat actuel voudront s’assurer que les dispositions relatives aux EDI/CDI tiennent compte, dans la mesure du possible, des risques liés à l’évolution de la conjoncture économique et du marché qu’ils sont disposés à assumer. De plus, ils voudront accorder une attention particulière à la pertinence des exclusions habituelles des événements de grande portée qui ne touchent pas démesurément la cible.

CONSIDÉRATIONS RELATIVES AU PRIX D’ACHAT

Les acheteurs et les vendeurs ayant signé une convention d’achat voudront examiner attentivement les répercussions des circonstances actuelles sur les ajustements négociés du prix d’achat, tels que les ajustements liés au fonds de roulement ou à la perte de clients. En outre, les événements entourant la pandémie peuvent donner lieu à des discussions entre acheteurs et vendeurs sur la refonte de la contrepartie en raison des droits de se retirer de l’opération qui auraient pu autrement être exercés.

Tant pour les opérations en cours et que pour les nouvelles opérations, on peut s’attendre à ce que des questions importantes surviennent au sujet de l’évaluation de la cible. Les parties devront donc faire preuve de souplesse en ce qui concerne le prix d’achat et la structure de l’opération. Les parties peuvent chercher à combler les écarts d’évaluation en adoptant des mécanismes habituels relatifs à un prix d’achat conditionnel, tels que des clauses d’indexation. Bien que de telles clauses aient été beaucoup moins fréquentes sur le marché favorable aux vendeurs que nous avons connu récemment au Canada au chapitre des F&A, elles pourraient redevenir plus courantes.

APPROBATIONS DES ORGANISMES DE RÉGLEMENTATION ET CONSENTEMENTS DE TIERCES PARTIES

Les parties à une opération de F&A peuvent s’attendre à ce que la pandémie de COVID-19 ait des répercussions sur les délais relatifs à la satisfaction des conditions de clôture ayant trait à l’obtention des approbations des organismes de réglementation, ainsi qu’à l’obtention des consentements des tierces parties.

Les organismes de réglementation, tels que le Bureau de la concurrence et le Bureau du surintendant des institutions financières (le « BSIF »), ont adopté des modes de travail à distance pour leurs personnels respectifs. Ces mesures pourraient donc occasionner des retards dans l’obtention des approbations requises pour clôturer une opération. Le Bureau de la concurrence a indiqué que, bien que les délais prévus par la loi demeurent inchangés, les limitations résultant de la pandémie peuvent entraîner des temps d’attente plus longs que la normale pour la réalisation des examens. Pour atténuer le risque de retards, il est essentiel d’entamer dès que possible tout processus de production d’avis et d’examen auprès des organismes de réglementation. Les parties devraient s’assurer que les modalités des conventions concernées par l’opération comportent des protections adéquates à la lumière des circonstances actuelles. Pour en savoir davantage, veuillez consulter notre Bulletin Blakes de mars 2020 intitulé Considérations relatives au droit de la concurrence dans les circonstances actuelles. 

L’obtention des consentements requis auprès des tierces parties (telles que les propriétaires, les prêteurs et les fournisseurs et clients importants) pourrait également se révéler difficile. Les tierces parties pourraient souhaiter accorder la priorité à leurs propres entreprises. Elles pourraient aussi ne pas disposer de ressources suffisantes, dans les circonstances actuelles, pour répondre aux demandes de consentement.

Il convient de veiller attentivement à ce que toute échéance fixée pour la réalisation d’une opération tienne compte des retards prévisibles pour l’obtention de telles approbations.

FINANCEMENT D’ACQUISITION

Qu’une convention d’achat ait été signée ou non, l’acheteur doit communiquer fréquemment et ouvertement avec ses prêteurs pour repérer dès que possible tout obstacle au financement. Il devrait également faire part aux prêteurs de toute modification des plans d’affaires ayant trait à l’évolution des circonstances. Toute exigence nécessitant l’intervention d’une entité gouvernementale (tels que la recherche ou l’enregistrement de sociétés) ou de tierces parties (tels que les préclusions, les assurances ou les quittances) doit être traitée en priorité dès le début du processus de l’opération.

MESURES À PRENDRE PAR LES PARTIES

Pour la plupart des opérations, une ou plusieurs parties doivent prendre diverses mesures avant la clôture de l’opération ou à l’égard de celle-ci, qu’il s’agisse de réaliser une fusion de la cible et de l’acheteur à la clôture, de procéder à une réorganisation fiscale avant la clôture, ou de constituer et de financer un instrument d’acquisition. Bon nombre de ces étapes requièrent des dépôts auprès d’un ou de plusieurs ministères ou registraires compétents.

Les registres des entreprises de l’Alberta et de l’Ontario exigent toujours le dépôt de copies originales signées pour certains documents, notamment les statuts de modification ou de fusion et les clauses de prorogation, ainsi que les déclarations de société en commandite et les enregistrements extraprovinciaux. Les parties devraient vérifier fréquemment si des modifications ont été apportées aux exigences applicables. Au Québec, le Registraire des entreprises du Québec n’exige aucune copie originale de documents signés.

À l’heure actuelle, les dépôts qui ne nécessitent pas l’examen d’un agent continuent d’être traités très rapidement (p. ex., l’obtention d’un certificat d’attestation ou la constitution d’une société à désignation numérique au Québec). Cependant, le traitement des dépôts nécessitant l’intervention d’un agent (p. ex., les dépôts relatifs à un changement de raison sociale) accuse actuellement un retard considérable. En Ontario et au Québec, les gouvernements provinciaux ont annoncé le 23 mars 2020 la fermeture de tous les magasins et services non essentiels, ce qui pourrait inclure les registres des entreprises dans ces provinces. Les parties devraient vérifier fréquemment si les registres des entreprises sont ouverts. À titre d’exemple, le registre des sociétés des Territoires du Nord-Ouest a annoncé la suspension de ses activités jusqu’à nouvel ordre. Par prudence, les parties devraient anticiper des retards ou des interruptions de services relativement au traitement de leurs demandes, et ce, jusqu’à ce que la situation redevienne plus prévisible.

En Colombie-Britannique, les sociétés n’ont pas à produire, à quelques exceptions près, des documents originaux signés, la principale exception étant les documents relatifs aux sociétés en commandite. Comme c’est le cas pour les registres des autres provinces, le registre de la Colombie-Britannique, BC Registry Services, accuse des retards au chapitre de l’enregistrement des raisons sociales et des procédures nécessitant l’examen d’un agent. Cependant, plusieurs services (p. ex., la constitution en société et l’obtention de certificats de régularité) sont offerts en ligne et les demandes relatives à ces services sont traitées instantanément.
Les restrictions sur les interactions physiques ont également des répercussions sur le dépôt des documents. Les parties doivent prendre en compte les nouvelles modalités de dépôt et les exigences relatives à la coordination pour s’assurer de la réalisation des procédures dans les délais prévus.

CONSIDÉRATIONS RELATIVES AUX SERVICES DE TRANSITION

Les vendeurs fournissant des services aux termes d’une convention de services de transition peuvent envisager de se prévaloir des clauses de force majeure prévues dans cette dernière s’ils sont dans l’incapacité de rendre les services en question. La possibilité de se prévaloir de telles clauses dépendra du fait qu’elles aient été rédigées de manière à couvrir les urgences en matière de santé publique (telles que la COVID-19), ou qu’elles contiennent des dispositions d’application générale adéquates, et des faits spécifiques entourant l’impossibilité d’exécution. Pour en savoir davantage sur l’applicabilité des clauses de force majeure, veuillez consulter notre Bulletin Blakes de mars 2020 intitulé La COVID-19 et vos contrats.

En ce qui a trait aux conventions de services de transition devant être négociées, les parties voudront examiner la meilleure façon de traiter les conséquences futures de la COVID‑19. Étant donné qu’une clause de force majeure ne couvrira que les événements imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, il est peu probable que les fournisseurs de services puissent se prévaloir d’une telle clause pour justifier les problèmes d’exécution éventuels causés spécifiquement par la COVID-19.

Les parties voudront plutôt s’attaquer aux conséquences de la COVID-19 par d’autres moyens. Par exemple, les fournisseurs de services peuvent faire pression pour que soit explicitement exclue toute responsabilité accrue qui pourrait autrement résulter de la pandémie de COVID-19, sur la base des répercussions incertaines à moyen et à long terme sur les participants du marché. Les fournisseurs de services doivent également veiller à ne pas s’engager à l’égard des critères d’exécution trop exigeants, notamment lorsque ces critères sont liés à des pratiques antérieures à la pandémie de COVID-19. Enfin, si les fournisseurs de services tentent généralement de négocier une durée plus courte pour leur convention de services de transition, ils pourraient envisager, dans les circonstances actuelles, des durées initiales plus longues et des modalités de renouvellement plus souples afin de donner aux parties plus de temps pour mettre en œuvre la transition et gérer raisonnablement les retards et les interruptions de service imprévus.

AUTRES CONSIDÉRATIONS RELATIVES À LA PÉRIODE INTÉRIMAIRE

Aux termes des dispositions habituelles sur la période intérimaire, les vendeurs doivent exploiter la cible dans le cours normal des affaires et, dans la plupart des cas, conformément aux pratiques antérieures. Or, un vendeur qui traverse une période intérimaire dans les circonstances actuelles aura sans doute des difficultés à se conformer à cette obligation générale. De même, les vendeurs devront se pencher sur la manière dont les clauses restrictives relatives à la période intérimaire touchent leur capacité à faire face aux conditions actuelles, notamment par des mesures extraordinaires visant à réduire les coûts et à préserver des liquidités. Même si les acheteurs doivent généralement s’aligner sur l’approche de la direction de la cible pour préserver la situation de l’entreprise durant des périodes turbulentes, les vendeurs devraient communiquer avec les acheteurs et collaborer avec ces derniers pour clôturer l’opération. Ils devront se rappeler aussi qu’ils ne pourront pas nécessairement prendre des décisions clés de façon unilatérale, même si certaines décisions devront être prises très rapidement.

Compte tenu des circonstances actuelles, la capacité d’un vendeur d’assurer la mise à jour de ses déclarations et garanties selon la norme de l’exactitude relative pourrait être mise à rude épreuve. Par conséquent, les vendeurs devraient passer en revue régulièrement leurs déclarations et garanties afin de repérer tout manquement possible et les répercussions de celui-ci sur la clôture de l’opération. Les vendeurs devraient également examiner attentivement la possibilité d’accélérer le processus de clôture afin d’atténuer les risques liés à la mise à jour des déclarations et garanties. Du point de vue de l’acheteur, tout manquement aux déclarations et aux garanties pendant la période intérimaire aura une incidence sur la couverture de toute police d’assurance des déclarations et des garanties, les manquements connus devant être divulgués dans le cadre du processus de déclaration de non-réclamation et étant généralement exclus de la couverture.

De façon générale, nous nous attendons à ce que les acheteurs ayant souscrit une assurance des déclarations et des garanties soient assujettis à des processus de déclaration de non-réclamation plus rigoureux, car les assureurs évalueront les déclarations et les garanties à la lumière des répercussions de la pandémie de COVID-19 (p. ex., les déclarations et les garanties liées aux contrats importants ou à la chaîne d’approvisionnement de la cible). Les acheteurs qui souhaitent souscrire une assurance des déclarations et des garanties pour de nouvelles opérations peuvent devoir faire face à des exclusions spécifiques pour des manquements liés directement (ou même indirectement) à la pandémie. Les acheteurs et leurs conseillers devraient déployer les efforts nécessaires pour limiter et adapter les exclusions liées à la pandémie afin de s’assurer que celles-ci ne soient pas de trop vaste portée.

SIGNATURES ET AUTRES CONSIDÉRATIONS LIÉES À LA CLÔTURE D’UNE OPÉRATION

Les parties à une opération voudront se pencher sur des mesures pratiques et novatrices qui leur permettront, dans le contexte actuel, d’assurer le déroulement sans accroc de la clôture d’une opération. Bien que nous n’ayons pas eu vent de retards dans les virements de fonds, les parties devraient aviser leurs banques respectives bien avant la clôture de l’opération et vérifier régulièrement que les virements seront traités efficacement au moment de la clôture.

Le maintien des pratiques de distanciation sociale fait en sorte qu’il sera difficile de réaliser la clôture d’opérations en personne. Les recommandations en matière de santé publique déconseillent ou interdisent aux parties d’être présentes en personne pour conclure l’opération. Les parties pourraient également ne pas vouloir signer ou s’échanger les pages de signature originales. Pour permettre la conclusion des opérations en toute sécurité dans le contexte actuel, les parties à une opération devraient envisager l’échange des pages de signature par voie électronique. Blakes est en mesure de faciliter la clôture des opérations par des moyens entièrement virtuels tels que l’application Closing Folders, ainsi que l’application DocuSign® pour la signature électronique des documents.

INDEMNISATION

Les gouvernements de l’Ontario et du Québec ont suspendu les délais de prescription pour la durée de l’état d’urgence actuel. Par suite de ces suspensions, on pourrait donc s’attendre au prolongement des périodes de maintien en vigueur applicables aux déclarations, aux garanties et aux engagements ainsi que des délais pour entamer des instances en cas de demandes d’indemnisation. Les vendeurs pourraient donc insister pour limiter l’indemnisation aux délais établis dans la convention d’achat, plutôt que de se fier de manière plus générale à l’application des délais de prescription. Au moment de la publication du présent bulletin, le gouvernement de l’Alberta n’a annoncé aucune suspension similaire des délais de prescription et des délais de procédure. Pour sa part, le gouvernement de la Colombie-Britannique n’a pas non plus suspendu les délais de prescription. Cependant, les tribunaux de la Colombie-Britannique ont prolongé tous les délais relatifs aux dépôts en vertu des règles de procédure applicables.

Pour en savoir davantage, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre de nos groupes Droit commercial et des sociétés ou Marchés des capitaux.

Consultez notre Centre de ressources sur la COVID-19 pour en savoir davantage sur les répercussions de la COVID-19 sur votre entreprise.