Les politiques de récupération gagnent du terrain au Canada

Malgré l’absence de modifications législatives au cours des huit dernières années, le recours aux dispositions de « récupération » (arrangements aux termes desquels un employé doit rembourser une rémunération qui lui a été accordée) est de plus en plus répandu au Canada.

Les sociétés ouvertes canadiennes inscrites à la cote d’une bourse américaine sont assujetties à des dispositions législatives en matière de récupération à l’égard de certains employés. De plus, certaines institutions financières canadiennes réglementées par le Bureau du surintendant des institutions financières du Canada (le « BSIF ») ont adopté des dispositions de récupération pour se conformer aux pratiques exemplaires recommandées par le BSIF. D’autres sociétés ouvertes canadiennes, qui ne sont pas tenues d’adopter des dispositions de récupération, ont choisi de le faire au moyen d’ententes avec les employés concernés.

Notre recherche indique que 56 des 60 sociétés qui composent l’indice TSX/S&P 60 se sont dotées de politiques de récupération. Parmi celles-ci, seulement 24 sociétés sont assujetties aux lois américaines sur les valeurs mobilières ou à la réglementation du BSIF, ce qui veut dire que 32 sociétés ont adopté une politique de récupération, sans en avoir été contraintes par la loi ou la réglementation.

Les mécanismes de récupération peuvent se présenter sous diverses formes. La récupération de la rémunération peut être déclenchée par une inconduite ou un « mauvais comportement », ou simplement par des résultats financiers négatifs. Elle peut s’appliquer à des droits aux attributions qui ont été acquis ou non, et à d’autres formes de rémunération, telles que les primes annuelles ou la rémunération à long terme fondée ou non fondée sur des titres de capitaux propres.

POINTS À RETENIR :

• Bien qu’elles ne soient pas obligatoires, les dispositions de récupération de la rémunération deviennent de plus en plus courantes au Canada.
• Le BSIF recommande à certaines institutions financières d’adopter des dispositions de récupération.
• Le recours à des dispositions de récupération par des émetteurs canadiens est assujetti à des obligations d’information.

DISPOSITIONS CONTRACTUELLES DE RÉCUPÉRATION

Traditionnellement, les dispositions contractuelles de récupération sont utilisées, aux États-Unis en particulier, pour sanctionner les « mauvais comportements ». Un exemple typique serait le cas où un employé quitte son emploi pour se joindre à un concurrent. L’affaire Nortel v. Jarvis illustre bien le recours à une telle disposition de récupération au Canada. Dans cette affaire, Nortel avait imposé, à l’égard de ses attributions d’options, une modalité prévoyant une récupération des gains tirés de l’exercice d’options par les employés qui quittaient Nortel pour aller travailler chez un concurrent, et ce, pendant une période précise après l’exercice des options. Nortel a intenté une action en justice pour récupérer les gains tirés de l’exercice d’options par un employé qui s’était joint à un concurrent. Le tribunal canadien saisi a statué qu’une clause contractuelle, rédigée adéquatement, qui prévoit la récupération des gains tirés de l’exercice d’options est exécutoire, et a rejeté les arguments de l’employé selon lesquels la disposition s’apparentait à une pénalité et était donc non exécutoire.

LA LOI SARBANES-OXLEY DES ÉTATS-UNIS

Certaines dispositions de la Sarbanes-Oxley Act of 2002 des États-Unis (la « loi SOX ») ont été introduites en réponse à des situations où des membres de la haute direction avaient reçu des primes fondées sur des résultats financiers qui se sont par la suite révélés gonflés ou illusoires. Des articles de la loi SOX prévoient que, si un émetteur doit effectuer un retraitement comptable en raison d’un manquement important, résultant d’une inconduite, à une exigence en matière d’information financière, le chef de la direction et le chef des finances doivent rembourser à l’émetteur toute prime ou autre rémunération incitative et tout profit tiré de la vente de titres de l’émetteur sur une période de 12 mois depuis la publication des états financiers erronés. Cette disposition de récupération est obligatoire pour les émetteurs inscrits auprès de la SEC (dont les sociétés canadiennes qui sont des émetteurs privés étrangers en vertu des lois sur les valeurs mobilières américaines).

Cette disposition de récupération vise seulement les chefs de la direction et les chefs des finances. Elle est déclenchée par un retraitement comptable découlant d’un manquement important, retraitement qui doit lui-même résulter d’une inconduite. Aux termes de cette disposition de la loi SOX, c’est à la SEC que revient d’intenter une action pour recouvrer les montants. Il a été établi dans des poursuites aux États-Unis que l’inconduite requise pour déclencher le mécanisme ne doit pas nécessairement être le fait du chef de la direction ou du chef des finances. La récupération vise tous les types de rémunération, mais seulement la rémunération reçue au cours de la période prévue de 12 mois suivant la publication des états financiers erronés.

LA LOI DODD-FRANK DES ÉTATS-UNIS

La Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (la « loi Dodd-Frank ») a introduit une nouvelle disposition de récupération supplémentaire qui s’applique aux sociétés ouvertes américaines ainsi qu’aux sociétés canadiennes qui, pour l’application de la SEC, sont des émetteurs privés étrangers. Aux termes de la loi Dodd-Frank, la SEC doit exiger que les bourses de valeurs et les associations en valeurs mobilières nationales américaines interdisent l’inscription d’un émetteur qui ne respecte pas les dispositions de récupération de la loi Dodd-Frank. Selon ces dispositions, lorsqu’un émetteur doit préparer un retraitement comptable découlant d’un manquement important de l’émetteur aux exigences en matière d’information financière, l’émetteur doit recouvrer auprès de tout membre de la direction, actuel ou ancien, ayant reçu une rémunération incitative (dont des options d’achat d’actions) pendant la période de trois ans précédant la date du retraitement comptable, l’excédent par rapport à ce qui aurait été versé au membre de la direction aux termes du retraitement comptable. L’émetteur est également tenu de divulguer sa politique à cet égard.

Les dispositions de la loi Dodd-Frank n’ont pas d’incidence sur l’application continue des dispositions de récupération de la loi SOX, mais elles créent une nouvelle disposition de récupération obligatoire, dont la portée et le champ d’application sont généralement plus larges que celle de la loi SOX. À l’instar de la disposition de la loi SOX, celle de la loi Dodd-Frank s’applique dans les cas où un retraitement comptable doit être effectué en raison d’un manquement important aux exigences en matière d’information financière. Toutefois, la récupération s’applique à tous les membres de la direction, actuels et anciens, de l’émetteur pendant la période de trois ans précédant la date du retraitement. De plus, la disposition de la loi Dodd-Frank n’exige pas l’existence d’une « inconduite » : un simple retraitement comptable en raison d’un manquement important aux exigences en matière d’information financière est suffisant pour déclencher l’application de la disposition. Cependant, la disposition de la loi Dodd-Frank limite la récupération au montant excédentaire qui a été versé aux membres de la direction en fonction des données erronées à l’origine du retraitement comptable, et non à toute rémunération incitative versée, comme le prévoit la loi SOX. Contrairement à la disposition de la loi SOX, celle de la loi Dodd-Frank s’en remet à l’émetteur pour appliquer la récupération à l’endroit de ses employés.

En 2015, la SEC a proposé des règles, qui ne sont pas encore entrées en vigueur, visant à mettre en œuvre les dispositions susmentionnées de la loi Dodd-Frank. Il semble toutefois que les sociétés n’ont généralement pas attendu pour adopter des dispositions de récupération semblables à celles de la loi Dodd-Frank.

CONSEIL DE STABILITÉ FINANCIÈRE

Le Conseil de stabilité financière (le « CSF ») est un organisme international qui coordonne le travail des autorités financières nationales de différents pays, dont les États-Unis, le Canada et le Royaume-Uni. Ses membres canadiens sont la Banque du Canada, le BSIF et le ministère des Finances (fédéral). Le CSF a publié un document intitulé FSB Principles for Sound Compensation Practices – Implementation Standards (les « principes du CSF ») en réponse à la crise financière de 2008 aux États-Unis. Selon les principes du CSF, une société qui enregistre un rendement financier faible ou négatif devrait généralement resserrer considérablement sa rémunération variable globale, notamment au moyen de mécanismes de pénalité ou de récupération. Ces principes prévoient que les portions de la rémunération différée dont les droits n’ont pas été acquis doivent être récupérées dans les cas où la société et/ou le secteur d’activité concerné affichent un rendement négatif.

Le CSF a publié un rapport décrivant l’évolution des normes de mise en application. Le rapport souligne l’adoption de pratiques d’ajustement des risques plus rigoureuses, dont les mécanismes de récupération qui, dans de nombreuses banques, s’appliquent désormais à un plus grand nombre de personnes et dans un éventail plus large de circonstances.

En s’appuyant sur ces principes, les pays membres du CSF (dont le Canada et le Royaume-Uni) ont imposé, ou recommandé comme pratique exemplaire, aux institutions financières sous leur réglementation l’adoption d’une certaine forme de mécanisme de récupération.

ROYAUME-UNI

En vertu du Remuneration Code de la Financial Services Authority du Royaume-Uni, la rémunération variable différée dont les droits n’ont pas été acquis doit être réduite (c’est-à-dire qu’elle doit faire l’objet d’une récupération) dans les cas où : i) il existe une preuve raisonnable d’une inconduite ou d’une erreur importante commise par un employé ou ii) la société ou l’unité d’exploitation concernée a connu une défaillance importante en matière de gestion des risques. L’entreprise doit tenir compte de tous les facteurs pertinents (notamment l’endroit où sont survenues les circonstances décrites au point ii), la proximité de l’employé par rapport à la défaillance en question en matière de gestion des risques et le niveau de responsabilité de l’employé) pour décider s’il est raisonnable ou non de récupérer, et dans quelle mesure, une partie ou la totalité de la rémunération variable acquise par l’employé en question. Aux termes de ces règles, les entreprises sont tenues d’appliquer des mesures de récupération dans l’un ou l’autre des cas susmentionnés, et ce, sur une période maximale de sept ans suivant la date de l’attribution.

EXIGENCES ET PRATIQUES AU CANADA

Comme nous l’avons indiqué, il n’existe pas d’exigence d’application générale au Canada qui oblige les sociétés ouvertes à adopter des dispositions de récupération. Toutefois, les dispositions de récupération décrites ci-dessus s’appliquent aux émetteurs canadiens assujettis aux exigences de la SEC.

Par ailleurs, certaines institutions financières canadiennes réglementées par le BSIF sont fortement invitées par celui-ci à adopter, comme pratique exemplaire, des dispositions de récupération qui reflètent les principes du CSF. Puisque les entités réglementées par le BSIF ne sont pas assujetties à une disposition législative particulière, il n’existe aucune forme de récupération prescrite, contrairement aux États-Unis, ce qui donne lieu à certaines variations quant à la forme des dispositions de récupération adoptées par les institutions financières canadiennes et à la façon dont ces dispositions sont appliquées. Étant donné que ces dispositions sont prévues dans des contrats, et non dans des lois contraignantes comme la loi SOX ou la loi Dodd-Frank, elles soulèvent les mêmes préoccupations que toute autre forme de récupération contractuelle quant à leur caractère exécutoire.

La Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises (la « CCGG »), organisme qui représente des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d’actifs, a abordé la question des dispositions de récupération dans sa publication Best Practices for Proxy Circular Disclosure. La CCGG y note que plusieurs émetteurs gèrent le risque lié à la rémunération au moyen de politiques de récupération, mais que, dans bien des cas, l’application de cette récupération est déclenchée uniquement par un retraitement comptable ou une faute d’un dirigeant. La CCGG recommande aux sociétés d’adopter des politiques de récupération plus larges, soit notamment d’étendre la portée de ces politiques à un éventail plus vaste de dirigeants ou d’inclure une plus grande variété d’événements déclencheurs, afin d’améliorer leur efficacité au chapitre de la gestion des risques. Ces événements déclencheurs additionnels pourraient comprendre une violation importante par un dirigeant du code de conduite ou d’éthique de l’émetteur, une faute d’un dirigeant qui porte préjudice à la situation financière ou à la réputation de l’émetteur, ou la participation d’un dirigeant à une fraude, à un vol, à un détournement ou à des activités similaires visant l’émetteur.

Les émetteurs qui envisagent d’adopter volontairement des politiques de récupération bénéficient d’une grande latitude pour adapter ces politiques à leurs propres circonstances et objectifs. Comme nous l’avons noté, étant donné que ces politiques sont intégrées aux contrats de travail, elles doivent être mises en œuvre par le biais d’ententes avec les employés concernés. L’entente peut prendre diverses formes : une clause générale dans un contrat de travail qui couvre tous les types de rémunération ou des modalités particulières des attributions qui entraînent la récupération de celles-ci (ou des gains tirés de celles-ci) dans certaines circonstances.

Compte tenu de la grande variété de dispositions de récupération possibles, les émetteurs devront, au moment d’élaborer leur politique de récupération, déterminer quels employés seront assujettis à un tel mécanisme, les événements déclencheurs de la récupération (par exemple, un retraitement d’états financiers ou des pertes d’entreprise), les types de rémunération auxquels s’appliqueront les dispositions de récupération (par exemple, les primes annuelles, la rémunération à long terme fondée sur des titres de capitaux propres ou d’autres types de rémunération à long terme, dont les droits ont été acquis ou non), le lien entre l’employé visé et l’événement déclencheur (à savoir, par exemple, si une inconduite de l’employé a contribué ou non au retraitement comptable), et la période désignée au cours de laquelle la rémunération peut être récupérée.

Au Canada, bien qu’il n’existe toujours pas d’exigence législative imposant l’adoption de dispositions de récupération, les conseillers en vote par procuration ISS et Glass Lewis voient d’un mauvais œil le fait que des sociétés ne se sont pas dotées de telles dispositions et considèrent ces dispositions comme des mécanismes essentiels à la gestion des risques. L’adoption de dispositions de récupération se traduirait donc par un nombre plus élevé de recommandations de vote par procuration favorables.

Puisque la récupération n’est pas imposée par une exigence législative qui la rendrait obligatoire, les émetteurs qui souhaitent adopter des mécanismes de récupération devront rédiger des dispositions de récupération contractuelles suffisamment claires et qui ne s’apparentent pas à une pénalité, afin que ces dispositions puissent être exécutées, à moins évidemment que cet exercice ne vise qu’à jeter de la poudre aux yeux.

L’Annexe 51-102A6 du Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue impose aux émetteurs assujettis canadiens l’obligation de divulguer : « les politiques et les décisions concernant l’ajustement ou la récupération des attributions, gains, paiements ou sommes à payer si l’objectif de performance ou la condition similaire sur lequel elles reposent est reformulé ou rajusté pour réduire les attributions, gains, paiements ou sommes à payer ». Par conséquent, les émetteurs assujettis canadiens soumis aux dispositions de récupération de la loi SOX ou de la loi Dodd-Frank, qui sont réglementés par le BSIF ou qui adoptent volontairement des dispositions de récupération doivent divulguer de tels arrangements dans leurs circulaires de sollicitation de procurations.

En juin 2019, le Parlement fédéral a adopté des modifications à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») qui notamment imposeront aux sociétés des obligations d’information supplémentaires relativement aux mécanismes de récupération de la rémunération. Aux termes de ces modifications, les sociétés constituées sous le régime de la LCSA devront divulguer l’information relative à la récupération des primes d’encouragement ou d’autres avantages versés aux administrateurs et aux employés de la société qui sont des « membres de la haute direction », au sens du règlement. Ces modifications ne sont pas encore entrées en vigueur et le règlement n’a pas encore été publié.

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