Vastes modifications proposées à la LCSA : devoirs des administrateurs, obligations d’information supplémentaires et vote annuel sur la rémunération

Des modifications importantes à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA »), proposées dans le projet de loi omnibus d’exécution du budget du gouvernement fédéral (le « projet de loi »), auraient pour effet de codifier dans la loi certains des principes relatifs aux devoirs des administrateurs énoncés dans l’arrêt historique de 2008 de la Cour suprême du Canada (la « CSC »), BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976 (l’« arrêt BCE »).

Aux termes du projet de loi, certaines sociétés régies par la LCSA devraient élaborer une approche concernant la rémunération, tenir annuellement un vote consultatif sur la rémunération et présenter annuellement des renseignements relatifs à la diversité, aux mécanismes de recouvrement de la rémunération ainsi qu’au bien-être des employés, des retraités et des pensionnés.

MODIFICATIONS LÉGISLATIVES AUX DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS

Une proposition notable du projet de loi est la codification et, à un certain degré, l’élargissement de certains principes établis par la CSC dans l’arrêt BCE, qui continue d’être l’arrêt déterminant sur les devoirs fiduciaires des administrateurs de sociétés canadiennes (pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de décembre 2008 intitulé La Cour suprême du Canada publie les motifs de sa décision dans BCE).

Si elles sont adoptées, ces modifications creuseraient l’écart entre le droit canadien et américain en matière de devoirs des administrateurs – le droit américain étant davantage centré sur la maximisation de la valeur pour les actionnaires, plus particulièrement lorsqu’une société fait face à un possible changement de contrôle (pour en savoir davantage, consultez notre article de décembre 2015 intitulé The Balancing Act: Directors’ Duties in Canada vs. the U.S.). À l’instar d’autres lois canadiennes sur les sociétés, la LCSA exige que les administrateurs et les dirigeants d’une société agissent « avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société », ce qui est communément appelé le « devoir fiduciaire ».

Il est proposé de modifier la LCSA pour préciser que les administrateurs et les dirigeants, lorsqu’ils agissent au mieux des intérêts de la société, peuvent tenir compte, entre autres, des intérêts des actionnaires, des employés, des retraités et des pensionnés, des créanciers, des consommateurs et des gouvernements, de même que de l’environnement et des intérêts à long terme de la société.

Il est à noter que le projet de loi inclut les retraités et les pensionnés (un thème commun traité dans d’autres lois touchées par le projet de loi) comme une catégorie de personnes dont les intérêts peuvent être pris en considération, alors que la CSC ne les mentionne pas spécifiquement dans l’arrêt BCE.

Au lieu de miser sur la souplesse qu’offre l’évolution de la common law, les modifications proposées intégreraient expressément ces principes dans la loi. En outre, les modifications proposées mettent en évidence le fait que les administrateurs, dans l’exercice de leurs fonctions, ne sont pas nécessairement tenus de prendre exclusivement en compte, voire principalement, les intérêts des actionnaires et des investisseurs, et que les actionnaires et les investisseurs constituent une catégorie de « parties intéressées » parmi d’autres.

VOTE SUR LA RÉMUNÉRATION

Aux termes du projet de loi, les modifications à la LCSA obligeraient certaines sociétés à élaborer et à présenter annuellement leur approche concernant la rémunération des administrateurs et des membres de la haute direction. Les sociétés visées par ces modifications seraient prescrites par règlement, mais ne sont pas connues pour le moment. Il s’agirait probablement de sociétés ayant fait appel au public (c’est-à-dire les sociétés ouvertes).

Autre modification importante à la loi existante, le projet de loi exigerait que les actionnaires de sociétés visées puissent se prononcer par vote consultatif non contraignant sur l’approche de la société concernant la rémunération, et ce, à chaque assemblée annuelle des actionnaires. Les résultats du vote seraient divulgués aux actionnaires.

Au cours des dernières années, un nombre croissant de grandes sociétés ouvertes canadiennes ont tenu des votes consultatifs sur la rémunération, alors que ceux-ci demeurent rares chez les petits émetteurs. Si le projet de loi est adopté et si le règlement stipule que toutes les sociétés ayant fait appel au public sont assujetties à l’obligation de tenir des votes consultatifs sur la rémunération, un très grand nombre de sociétés ouvertes canadiennes, y compris de nombreux petits émetteurs et des sociétés ouvertes contrôlées (dont nombre d’entre elles n’organisent pas de tels votes à l’heure actuelle; les résultats de ces votes étant prédéterminés), seront obligées de tenir annuellement un vote consultatif sur la rémunération.

PRÉSENTATION DE RENSEIGNEMENTS RELATIFS À LA DIVERSITÉ

Le projet de loi contient également des exigences quant à la présentation de renseignements relatifs à la diversité au sein des administrateurs et des membres de la haute direction de sociétés visées. Des exigences sensiblement identiques ont été approuvées en 2018, mais elles ne sont pas encore entrées en vigueur.

Si le règlement concernant la présentation de renseignements relatifs à la diversité n’est pas modifié par rapport au règlement publié précédemment, les sociétés ayant fait appel au public et régies par la LCSA seraient tenues, en vertu des obligations d’information actuelles sur la diversité hommes-femmes au sein des conseils d’administration et de la haute direction des sociétés prévues dans l’Annexe 58-101A1 du Règlement 58-101 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance, de présenter des renseignements relatifs à la diversité sur d’autres catégories de personnes (notamment les Autochtones, les personnes handicapées, les personnes faisant partie des minorités visibles – chacune de ces catégories étant définies dans la Loi sur l’équité en matière d’emploi (Canada)).

AUTRES RENSEIGNEMENTS ANNUELS RELATIFS À LA RÉMUNÉRATION ET À L’EMPLOI

Outre la présentation de renseignements relatifs à la diversité, d’autres obligations d’information sont prévues dans le projet de loi pour certaines sociétés en ce qui a trait au recouvrement de primes d’encouragement ou d’autres avantages payés aux administrateurs et aux membres de la haute direction d’une société (ce qu’on appelle des mesures de récupération), de même qu’au « bien-être des employés, des retraités et des pensionnés ». Le règlement associé au projet de loi n’a pas encore été publié et, par conséquent, les détails de ces obligations d’information ne sont pas encore connus. Toutefois, si les sociétés assujetties à celles-ci sont les mêmes que les sociétés assujetties aux obligations d’information concernant la diversité, ces obligations s’appliqueraient donc aux sociétés ayant fait appel au public.

INCIDENCE DES MODIFICATIONS

Comme nous l’avons souligné, les modifications législatives visant la portée des devoirs des administrateurs sont importantes, puisqu’elles élargissent des principes de common law et les intègrent à la LCSA. De plus, elles annoncent possiblement la fin de la prédominance des intérêts des actionnaires et des investisseurs. L’imposition d’un vote consultatif sur la rémunération constituera également un changement important pour de nombreuses sociétés.

En outre, l’imposition d’obligations d’information aux sociétés régies par la LCSA, en plus de celles prescrites uniformément à l’échelle nationale par les autorités en valeurs mobilières provinciales et territoriales, représente une incursion notable du gouvernement fédéral dans un domaine qui est, depuis un certain temps, du ressort des autorités en valeurs mobilières. Elle crée également des obligations d’information inégales entre les sociétés ouvertes régies par la LCSA et celles constituées sous un régime provincial en vertu de la législation ontarienne, québécoise ou albertaine sur les sociétés ou d’autres législations provinciales en la matière. À ce jour, aucune province ni aucun territoire n’a pris de mesures en vue d’adopter des exigences similaires.

Fait intéressant, de telles modifications n’ont pas encore été proposées à l’égard des banques à charte et des sociétés d'assurance-vie, qui figurent parmi les plus importantes sociétés ouvertes sous réglementation fédérale mais sont constituées en vertu d’autres lois que la LCSA.

PROCHAINES ÉTAPES

La première lecture du projet de loi à la Chambre des communes s’est déroulée le 8 avril 2019. À la suite de la deuxième lecture à la Chambre des communes, le projet de loi devrait être renvoyé au Comité permanent des finances de la Chambre des communes et il sera ensuite renvoyé à la Chambre des communes en troisième lecture, puis au Sénat pour examen.

Sauf en cas de forte opposition, on peut s’attendre à ce que les modifications proposées à la LCSA demeurent incluses dans le projet de loi et à ce qu’elles soient adoptées avant l’élection fédérale prévue pour le 21 octobre 2019. Ces modifications à la LCSA entreraient en vigueur à une date devant être fixée par le cabinet fédéral et les règlements d’application seraient édictés avant l’entrée en vigueur des modifications à la LCSA. Il reste toutefois à déterminer si ces règlements seront édictés avant ou après l’élection fédérale.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

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John Tuzyk                                416-863-2918
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