Le nouvel organisme d’autoréglementation (le « nouvel OAR », lequel s’appellera : Organisme canadien de réglementation des investissements ou « OCRI ») exige des courtiers membres canadiens qu’ils tiennent des dossiers complets et exacts de la correspondance avec les clients pendant au moins sept ans (la « règle 3800 »). Cette exigence s’applique également aux communications électroniques. Les courtiers membres sont par ailleurs tenus de surveiller leurs employés (« règle 3900 ») afin de s’assurer que ceux-ci respectent les règles établies par l’organisme d’autoréglementation. L’utilisation d’applications de communication non autorisées, comme WhatsApp, Signal ou une autre application de messagerie texte, contrevient aux Normes de conduite (la « règle 1400 »).
Tendances internationales en matière d’application de la loi
Aux États-Unis, la Securities and Exchange Commission (la « SEC ») et la Commodity Futures Trading Commission (la « CFTC ») ont conclu des règlements de plusieurs millions de dollars liés à l’utilisation d’applications autres que les canaux de communication approuvés. Des efforts d’application de la loi ont en fait commencé l’automne dernier, alors que la SEC annonçait des règlements avec une douzaine de banques américaines soumises à des amendes totalisant plus de 1 G$ US (voir le Bulletin Blakes de novembre 2022 intitulé Des sanctions imposées par la SEC relativement à la tenue de documents mettent en garde les maisons de courtage canadiennes). La SEC et la CFTC ciblent également des institutions établies au Royaume-Uni et au Canada, ainsi que d’importantes sociétés de capital-investissement de même que des fonds spéculatifs.
Problèmes de conformité
WhatsApp et d’autres applications de messagerie permettent aux utilisateurs de supprimer des conversations après une certaine période. Il est donc difficile de surveiller, de conserver et de consigner ces communications, et ne pas le faire contrevient aux exigences en matière de surveillance et de tenue de dossiers énoncées dans la législation sur les valeurs mobilières américaine. La plupart des institutions qui ont conclu des règlements avec la SEC avaient mis en place des politiques visant à empêcher les communications effectuées à l’aide de canaux non approuvés, mais elles ne s’y conformaient pas. Le non-respect de ces politiques ne se limitait pas aux employés, la SEC ayant établi que les membres de la haute direction, y compris les responsables de la conformité, avaient eux aussi couramment recours à des applications de messagerie pour leur correspondance. Certaines institutions ont imposé des retenues salariales à des employés pour aider à payer les amendes.
Le département de la Justice des États-Unis (le « département de la Justice ») a également pris des mesures contre les sociétés qui avaient utilisé des applications de messagerie tierces pour échapper à l’enquête. En mars, le département de la Justice a émis un avertissement à l’intention des sociétés faisant l’objet d’une enquête criminelle. Si celles-ci ne sont pas en mesure de produire les communications qui ont été effectuées à partir d’applications de messagerie tierces, le département de la Justice enquêtera également sur les politiques de la société relatives aux applications de messagerie et sur la façon dont ces politiques sont communiquées aux employés. Le département de la Justice s’attend à ce que les sociétés conservent les données et les communications électroniques liées aux affaires de l’entreprise.
Application de la loi au Canada
Les organismes de réglementation des valeurs mobilières du Canada, comme le nouvel OAR (l’OCRI), sont depuis longtemps conscients de l’utilisation généralisée d’applications de messagerie autres que les canaux approuvés, mais n’ont pas encore infligé d’amendes importantes lorsqu’il s’agit uniquement de communications non autorisées. Certains organismes de réglementation canadiens, toutefois, ont ajouté les communications non autorisées aux autres allégations d’actes répréhensibles. Les sociétés canadiennes pourraient vouloir examiner de façon proactive leurs politiques concernant l’utilisation d’applications de messagerie et la tenue de dossiers numériques afin de s’assurer que leurs employés et leurs hauts dirigeants respectent les règles du nouvel OAR.
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